亚博全站APP登录官网，亚博全站官网登录平台，亚博全站最新版app下载，亚博yabo888vip官网最新版_「民法典新规则案例剖析」以案释法x规则剖析x司法适用三位一体

本文摘要：本文转自执法出书社，作者上海二中院《民法典新规则案例剖析》一书由郭伟清法官领衔上海二中院的业务主干经心编写完成，涉及《民法典》五编28个条文的适用，着重编入了《民法典》的新增内容，体现了对法典新内容的敏感性和洞察力。

本文转自执法出书社，作者上海二中院《民法典新规则案例剖析》一书由郭伟清法官领衔上海二中院的业务主干经心编写完成，涉及《民法典》五编28个条文的适用，着重编入了《民法典》的新增内容，体现了对法典新内容的敏感性和洞察力。本书所选案例经由多轮筛选、重复斟酌、多次打磨，最终从近百例相关案例中挑选出与法典精神最贴近、最能体现执法适用难点的20则案例举行评析释疑，站在指导日后司法适用的高度，延伸探讨了民法典实施后相关规则在适用历程中可能泛起的问题，提供了对解决路径的思考，案例中也不乏对民法典热点问题的司法回应。全书可谓站稳了司法态度，通报了司法温度，诠释了民法典姓“民”的特性，值得屏幕前每一位正在研习《民法典》的师友收藏参阅之。

- 郭伟清 -郭伟清，上海市高级人民法院党组成员，上海市第二中级人民法院党组书记、院长。法学硕士，华东政法大学硕士生导师。上海市法学会人工智能法治研究会会长。历任上海市宝山区人民法院副院长，上海市第二中级人民法院党组成员、副院长，上海市徐汇区人民法院党组书记、院长，上海市高级人民法院党组成员、政治部主任、副院长，上海市高级人民法院上海刑事案件智能辅助办案系统（“206工程”）向导小组副组长、办公室主任，“206”全国推进办主任。

为进一步学习好、明白好、贯彻好民法典精神和内容，上海市第二中级人民法院民事审判庭筛选了一批或契合《民法典》精神，或适用《民法典》基本法理，或有助于更好明白《民法典》内容的案例，作为适用民法典新理念、新规则的参照，以更好地推进执法适用及裁判尺度统一，更好地保障人民权益和建设社会主义法治国家。本期刊发关于“履约瑕疵之条约排除权的认定尺度”和“民事习惯的司法证成及适用”两则案例，供交流参考。关键词：衡宇租赁 | 履约瑕疵 | 条约排除 | 轻微违约裁判要旨：当承租人的违约行为显著轻微且不影响出租人条约目的实现时，为勉励生意业务，改善营商法治情况，法院应审慎适用条约排除制度。

法院在认定约定排除条件是否成就时，应从违约方的过错水平、违约行为的形态及违约行为的结果等综合思量，凭据老实信用原则以及勉励生意业务原则，对排除条件较为宽泛的约定排除权作出限制。法条链接：《民法典》第七条《民法总则》第七条；《条约法》第九十三条、第九十七条案件索引：一审：上海市黄浦区人民法院（2017）沪0101民初31431号（2019年5月13日）二审：上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终6546号（2019年9月17日）原告上海丽兴房地产有限公司（以下简称丽兴公司）诉称：2010年5月，丽兴公司与被告上海领先餐饮治理有限公司（以下简称领先公司）签订《香港广场衡宇租赁条约》，将位于上海市淮海中路283号香港广园地下一层的SBL-01、02、03室衡宇(以下简称系争衡宇)出租给领先公司使用，租期8年。租赁期间，自2015年年底起，领先公司擅自将部门承租面积改变谋划规模违反了条约约定,丽兴公司就此书面通知领先公司排除所签租约。

现请求:1.确认双方所签租约于2017年10月31日予以排除；2.领先公司支付衡宇空置期之租金、物业治理费、推广费、免租期租金等。领先公司辩称并提起反诉称：其承租期间并无丽兴公司所述可组成解约事由之违约行为，丽兴公司书面通知解约时并未取得条约排除权，故对丽兴公司所称条约排除日期不予认可。

纵然部门租赁面积超规模属于违约,面积也较小,属于轻微违约，不属于基础违约。在履约期间实际支付租赁用度至2017年11月30日止，但期间，丽兴公司于2017年11月8日擅自对系争衡宇停水停电，导致领先公司无法继续承租并致租约于该日实际排除。

领先公司就此提起反诉要求：1.确认双方所签租约于2017年11月8日排除；2.丽兴公司返还领先公司预付租金、物业费，返还租赁保证金、赔偿装修损失、赔偿因提前终止劳动条约向员工所支付之经济赔偿金损失等。上海市黄浦区人民法院经审理查明事实如下：2010年5月8日，丽兴公司与领先公司签订《香港广场衡宇租赁条约》，将系争衡宇出租给领先公司，约定：1.系争衡宇面积为1,802平方米；2.租期自2010年9月18日至2018年9月17日；3.装修期内免租金，自2010年5月18日至2010年9月17日；4.系争衡宇仅限用作“日式美食广场”品牌下之商品谋划用途；5.系争衡宇克制领先公司举行转租、转包、出借、与他人交流或配合使用等非领先公司独立自用之行为；6.如领先公司未按条约附件三所划定商品名称举行谋划或在系争衡宇内谋划之主要产物或提供之主要服务或其类型不切合条约附件三所作划定，丽兴公司有权终止条约并要求领先公司交还衡宇，条约自丽兴公司将终止条约通知书送达领先公司之日起即行终止；7.当发生上述5、6所涉情形或领先公司提前解约时，丽兴公司有权没收领先公司缴付之全部保证金，领先公司在系争衡宇之装修、装潢全部无偿归丽兴公司所有，并应付清本条约项下一切应付款子，包罗已享用之装修期租金，且丽兴公司有权向领先公司追偿因领先公司违约行为导致的衡宇闲置期之租金、物业治理费、推广费及其他用度。8.条约附件三明确系争衡宇所涉商品服务之商品名称为“日式餐饮”。

一审经审理查明：领先公司承租期间曾在系争衡宇以“A&M Bakery”品牌售卖蛋糕甜品，丽兴公司就此明确见告领先公司该行为已违反衡宇谋划用途之限制划定，并要求领先公司立刻停止“A&M Bakery”品牌谋划。2016年2月29日，领先公司回函称“A&M Bakery”系其特创品牌，主营美式主题蛋糕甜品。

今后，领先公司仍继续以“A&M Bakery”品牌举行甜品谋划。2017年9月29日，丽兴公司向领先公司发出排除函，主张自2017年11月1日起排除租赁条约。2017年10月10日，领先公司复函称丽兴公司解约行为缺乏条约和执法依据，如丽兴公司擅自解约，则须负担违约责任。

2017年11月5日，丽兴公司致领先公司《关于停止水电供应及收回衡宇园地之通知》，见告领先公司最迟应于2017年11月7日17时清空并交还衡宇。2017年11月8日，因领先公司未予交还系争衡宇，丽兴公司对系争衡宇停止供应水电。

因无法谋划，领先公司搬离系争衡宇。二审审理期间，领先公司提交“东京食尚”餐牌，主张其在谋划期间一直存在中式、韩式菜系，丽兴公司从未提出异议，用以证明“东京食尚”中的日式气势派头是以日式为主的气势派头。二审中，双方当事人一致确认，“A&M Bakery”蛋糕店的谋划面积约30平方米，其前身亦是蛋糕店；领先公司在系争衡宇的谋划以“东京食尚”统一名称对外推广谋划。

丽兴公司陈述其运营部卖力租户的日常运营治理，会派员日常在现场巡楼检察，针对卫生、谋划、治理等各项问题与租户相同。上海市黄浦区人民法院于2019年5月13日作出（2017）沪0101民初31431号民事讯断，支持了丽兴公司有关条约排除及要求领先公司负担违约责任的本诉请求；支持了领先公司有关退还超付租金、物业治理费的反诉请求。

一审讯断后，领先公司不平，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）沪02民终6546号民事讯断，改判支持了领先公司有关条约排除及赔偿损失的反诉请求。

法院生效讯断认为，条约排除权系形成权，条约一旦排除对双方当事人权利义务影响庞大，法院应对条约排除权成就与否举行审慎审查。本案中丽兴公司作为出租方主张行使条约排除权的理由难以建立，原因如下：一、条约中虽有“日式美食广场”、“日式餐饮”等约定，但其违约条款中亦有“或在该衡宇内谋划的主要产物或提供的主要服务或其类型不切合本条约附件三的划定”的约定，从“主要产物”、“主要服务”的表述中，无法得出谋划运动必须保证“纯日式”的结论。

二、凭据领先公司在二审中提供的“东京食尚”餐牌以及双方当事人对“东京食尚”业态的形貌可知，丽兴公司有专门事情人员对租户的卫生、谋划、治理举行巡查，对领先公司在租赁期间的谋划规模应推定为其知晓，且现在案并无证据证明丽兴公司对此提出过异议。三、“A&M Bakery”蛋糕店面积仅为30平方米，在1,800平方米的整体租赁面积中占比极小，其前身亦是蛋糕店，品类并未更改，属于领先公司履约瑕疵，并非基础违约。丽兴公司在2016年2月发现领先公司谋划美式蛋糕，直至2017年9月才行使排除权，其在长达一年多的时间内照常收租，其主要条约目的未受到影响。故丽兴公司的主张均缺乏依据，法院不予支持。

丽兴公司于2017年11月8日擅自停止供应水电，致使领先公司无法根据租赁目的使用系争衡宇，条约目的无法实现，领先公司主张租赁条约于该日排除，丽兴公司退还超付的租金、物业治理费及租赁保证金，切合执法划定，法院予以支持。因丽兴公司原因以致领先公司无法根据条约约定期限使用衡宇，衡宇的装修价值无法用尽，由此造成的损失领先公司要求照价赔偿具有事实及执法依据，法院予以支持。关于领先公司主张丽兴公司赔偿因提前终止劳动条约向员工所支付的经济赔偿金，法院联合领先公司承租的面积及用工规模酌定支持30,000元。

本案争议焦点是：领先公司谋划“A&M Bakery”品牌这一行为是否违反了条约约定？丽兴公司能否据此主张约定排除权？领先公司能否运用法定排除权维护自身权益？只有明确了这些前置问题，才气判断涉案租赁条约的详细排除日期，继而决议租赁保证金、装修残值损失、经济赔偿金以及空置期和免租期租金的给付问题。凭据《条约法》第九十三条、第九十四条之划定，条约排除权分为约定排除权和法定排除权，本案亦可从这两个维度并联合老实信用原则展开分析。一、丽兴公司主张的约定排除权不成就（一）对条约约定的合明白释在个案审判中，要判断条约双方约定的排除条件是否成就，不能完全凭据条约文本机械地确定条约是否排除，而应凭据老实信用原则先对条约争议条款的详细内容做出公正合理的解释，对当事人之间的利益举行平衡，实现实质上的公正正义。

双方在条约中约定“如领先公司未能按条约附件三所划定商品名称举行谋划或在系争衡宇内谋划之主要产物或提供之主要服务或其类型不切合条约附件三所作划定，泛起上述情形之一，丽兴公司有权终止条约并要求领先公司交还衡宇，条约自丽兴公司将终止条约通知书送达领先公司之日起即行终止”，条约附件三约定领先公司承租该园地用于谋划“日式餐饮”，能否通过这些条款得出领先公司谋划运动必须保证“纯日式”的结论？凭据《条约法》第一百二十五条划定执法解释方法的位阶顺序应遵循文义解释、体系解释、目的解释的顺序。首先是文义解释，即根据条约文本的字面意义举行的一种执法解释。

条约约定“主要产物或提供的主要服务切合本条约附件三的划定”，从“主要产物”“主要服务”的字面表述可知领先公司提供的主要商品服务为日式餐饮即可，且条约附件三约定的“日式餐饮”与“纯日式餐饮”这两个观点从字面来看显然非全等关系。其次是体系解释，即联系上下文、系统全面地分析某一文本的寄义。

领先公司提供的“东京食尚”餐牌显示，在该餐牌中除日系餐饮外还泛起中式、韩式菜系，丽兴公司对此知晓，却未提出过异议，由此可进一步否认“纯日式”结论。最后是目的解释，即从现实需要的角度出发，以合理的目的所举行的解释。系争衡宇地处综合性商业广场的地下一层，无论从谋划面积、餐饮档次还是商业租赁条约的生意业务习惯来看，将“日式餐饮”解读为“纯日式”都不切合正常的商业逻辑。综上，将条约中“日式餐饮”解读为“纯日式”严格限制了领先公司的谋划规模，不切合领先公司对条约内容的心田信赖，未能很好地维持双方当事人在租赁关系中的利益平衡，有违实质正义，不切合老实信用原则的要求。

（二）履约瑕疵不能成就约定排除条件通过上述对条约条款的解读可知，领先公司谋划“A&M Bakery”品牌甜品并未违反条约约定，至多可能组成履约瑕疵。在这种情形下丽兴公司能否主张条约排除权？换言之，履约瑕疵能否成就约定排除条件？条约排除权设置的目的在于条约有效建立后，当泛起主观或客观情况致使条约目的无法实现时，制止因恪守条约羁绊力而损害条约当事人一方或双方利益，以致损害社会整体利益。《条约法》第九十三条赋予了当事人约定任意排除权的自由，但如果约定的排除条件过于宽泛，法院应依据老实信用原则和勉励生意业务原则，审慎判断排除条件是否成就，制止造成生意业务不稳定和社会资源的浪费。

老实信用原则作为贯串整个民商事生意业务的基本原则，在条约义务上应该有所体现。法院在解释条约条款、决议条约应否排除、确定违约责任时，应该凭据老实信用原则合理确定当事人的权利义务，加大对守约者的掩护力度，强化对违约行为的制裁。

职是之故，在判断约定排除条件是否成就时，不应完全凭据条约条文机械地确定条约是否排除，可依据老实信用原则综合考量以下三方面因素：1.违约方的过错水平在坚持严格责任原则的配景下，过错因素在条约法的适用中也并非无用武之地。违约方的过错水平甚至能成为认定排除条件是否成就的决议因素。领先公司将仅占租用面积1/60的原本就谋划蛋糕店的档口革新为美式蛋糕店，其变换面积较小、谋划品类并未发生变化，过错水平显然较为轻微。2.违约行为形态如果是非基于人身信赖关系订立的条约，尤其是针对类似违反附随义务这样的轻微违约行为举行约定，则法官在认定排除条件是否成就时应越发审慎。

履约瑕疵是典型的轻微违约行为，如果以此为由随意排除条约，则不仅会破坏执法关系的稳定，更倒霉于当事人缔约目的的实现。3.违约行为的结果如果条约一方已经推行了条约的主要义务，即便有显著轻微的违约行为，只要不影响条约主要目的的实现，就不宜凭据条约文本机械地认定条约具备排除条件。本案中领先公司每月定时支付租金，其谋划业态也以日式餐饮为主，丽兴公司如期收取租金的条约目的亦未受影响，可视作领先公司已推行主要条约义务。

综上所述，领先公司的行为属于推行条约有轻微瑕疵，不影响丽兴公司的条约权利，为实现老实信用原则衡平利益的功效，丽兴公司不能以领先公司存在履约瑕疵为由主张条约约定排除权。二、丽兴公司擅自停止供应水电的行为组成基础违约本案中，丽兴公司在发出条约排除函，要求排除条约并收回系争衡宇被拒绝后，接纳了停供水电的措施。领先公司主张丽兴公司擅自停止供应水电组成基础违约而要求排除条约，赔偿损失。

法院支持了领先公司的主张，认为丽兴公司组成基础违约，具有法定排除权。法定排除权指由执法预先加以划定，当特定违约事由发生时，一方当事人享有直接排除条约的权利。我国《条约法》深受国际上近年来立法统一化潮水的影响，充实吸收两大法系及国际条约的立法履历，对法定条约排除条件作了较为严格的限制。《条约法》第九十四条明确划定了可行使条约法定排除权的五种情形，每种情形都以“不能实现条约目的”为限，即到达“基础违约”的水平方可行使法定排除权。

（一）如何掌握“基础违约”的判断尺度1.域外相关划定概览“基础违约”一说最早起源于英王法。一开始英王法大略地将条约条款划分为条件条款和担保条款，前者是指重要的基础性条款，后者则指次要的隶属性条款，对前者的违反组成基础性违约，守约方享有要求排除条约的权利，而对后者的违反只能使守约方享有获取赔偿的权利。

此种划分虽然简朴明晰，具有很强的操作性，但却落入了形式主义的窠臼。正如阿蒂亚所言“违反某些条款的结果取决于违约所发生的结果，其理由是，一方因违约而取消条约的权利，实际上是凭据违约的严重性结果决议的，而不是由被违背的条款的种别决议的。”因此，英王法新增了一种条款——中间性条款，判断违反此类条款是否组成“基础违约”时主要思量违约的性质以及结果的严重性，并在司法实践中不停扩大此类条款的领域。

美王法将违约形态分为重大违约和轻微违约，对重大违约的判断有五方面的思量因素，其中有三种是从受损害方的角度出发的，主要思量客观上违约结果的严重水平。德王法中虽没有“基础违约”这一观点，但凭据《德国民法典》第三百二十六条之划定，在决议债权人是否有权排除条约时，违约行为是否导致严重性结果，亦是其重要的判断尺度。2.我国对基础违约制度的划定在判断作甚基础违约时，我国《条约法》吸收了两大法系的履历，尤为重视违约结果的严重性。《条约法》第九十四条明确将“条约目的落空”作为认定基础违约的唯一尺度，当事人一方违约行为严重影响到另一方凭据条约有权期待的经济利益，而致使其订立条约目的落空时，方可组成基础违约。

若要准确界定条约目的是否落空，首先需明确作甚执法意义上的“条约目的”。换言之，什么样的“条约目的”才气受到执法掩护，凭据学界的一般明白，“条约目的”是指当事人意欲通过条约的签订和推行达致的某种效果，在实践中往往体现为种种经济利益。条约目的有时候以条款形式外化于条约之中，有时候则内含于意思表现之中，可以说，条约目的主要依靠条约条款来展现，又高于条约条款自己。在个案裁判中，当条约条款没有对某种目的举行书面约定时，裁判者应联合常理和生意业务习惯客观分析双方当事人能否告竣对价，就条约目的举行判断。

（二）丽兴公司停供水电的行为是否导致条约目的落空凭据《条约法》第二百一十六条划定，出租人应当根据约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物切合约定的用途。租赁条约的目的是承租人能够获得使用租赁物的权利，出租人应当依照条约约定向承租人交付租赁物，而且在租赁关系存续期间保持租赁物切合约定用途。如果出租方一直未能实时履约，影响了承租人正常运动，可以认为条约目的落空。审判实践中，出租人停供水电的行为引发的纠纷较多，对于这种行为的执法评价，在实践中也会凭据案情加以详细判断。

如果条约中对出租人可以接纳停供水电的措施的情形举行了明确约定，可以根据约定处置惩罚。一般而言，如果双方已经合意排除、租期已经到期而承租人拒不交还衡宇的，在出租人已经提前见告的情形下接纳停供水电的措施，不应负担赔偿责任。而本案中，虽然丽兴公司发出条约排除函并明确见告将接纳停供水电的时间，但因领先公司对于解约行为提出异议，双方并未告竣解约合意，其擅自停供水电的行为是违约行为。

就领先公司的推行行为是否组成违约，是否切合排除条件的判断权属于法院，丽兴公司应通过诉讼解决。涉案条约系商业租赁条约，领先公司作为承租方，其签订条约的目的在于使用系争衡宇举行商业运动以获取经济利益，丽兴公司作为出租方，其条约目的则是使用系争衡宇收取租金。

在条约推行历程中，领先公司如约定时缴纳租金，满足了丽兴公司出租衡宇的条约目的，而丽兴公司于2017年11月8日擅自停止供应水电，使系争衡宇失去了适租性，领先公司无法正常提供商品服务、获取经济利益，其条约目的因丽兴公司的违约行为落空。凭据《条约法》第九十四条划定，如果当事人一方有其他违约行为致使不能实现条约目的，对方当事人就可以单方排除条约。

因此领先公司主张租赁条约于2017年11月8日排除，切合执法划定，依法应予支持，法院亦对丽兴公司的违约所致的结果及所应赔偿的损失依法举行了处置惩罚。一审审判组织成员：严奇 李慧 单秀琴二审审判组织成员：卢薇薇 王晓梅 王珍编写人：上海市第二中级人民法院 王晓梅 高勇关键词:习惯 | 证成 | 适用习惯裁判要旨:《民法典》第十条延续了《民法总则》第十条的划定，处置惩罚民事纠纷，在执法没有明确划定且不违背公序良俗的情况下，可以将习惯作为裁判依据。

作为裁判依据的习惯应当切合正当性、合理性、明确性特征，否则不能作为裁判依据。同时，民事习惯的证成应当全面、准确，说理论证应当充实，并注意在调整和执行中运用习惯。法条链接： 《民法典》第十条《条约法》第六十一条案件索引：上海市崇明区人民法院（2020）沪0151民初1502号（2020年5月20日）原告上海市崇明区新村乡新浜村村民委员会（以下简称新浜村委会）诉称：2016年11月30日，新浜村委会与徐某自愿订立了流转条约，约定徐某承租位于新浜村1组、2组土地309.59亩，期限自2016年11月30日至2023年11月30日。条约签订后，新浜村委会即按约将土地交付给徐某使用。

凭据流转条约约定，徐某应于2019年11月30日前将2020年度土地流转租金386,987.5元付清，但徐某未付。现新浜村委会请求：徐某支付2020年度土地流转租金386,987.5元并要求排除条约。被告徐某辩称：条约约定的租赁土地面积是309.59亩，但自己丈量出来的是264亩，差距过大，不切合流转条约约定的面积。

同时，田灌、门路等农田基础设施，应当由新浜村委会维修却未维修，影响生产。故差别意新浜村委会诉讼请求。审理查明如下事实：2016年11月30日，新浜村委会与徐某自愿订立了流转条约，约定徐某承租位于上海市崇明区新村乡新浜村1组、2组309.59亩土地，期限自2016年11月30日至2023年11月30日。

流转条约第三条载明：“该土地以农户委托村委流转方式流转给乙方谋划，详细项目为：种植粮食蔬菜……”第六条第1款载明：“先付款后使用一次性支付：于每年11月30日前全部支付完毕。”凭据徐某申请，法院于2020年5月11日委托上海瀛测测绘服务有限公司对争议土地面积举行丈量，并在2020年5月13日出具了工程丈量技术陈诉（TDQT-20-009），判定结论为：凭据出租人（新浜村委会）指界面积是316.87亩、凭据承租人（徐某）指界面积是290.27亩。针对双方指界丈量的效果纷歧致，该测绘公司出具了情况说明：“……双方（新浜村委会与徐某）对土地界址规模的认定纷歧致，主要为土地出租方（新浜村委会）的界址位置以现场门路、沟、渠、树木等主要地形、地物为参照，同时将部门田垄纳入丈量面积。

土地承租方（徐某）的界址位置是以实际耕作面积为准，未将田垄纳入丈量面积。”同时载明：“根据土地面积丈量老例，通常应当将耕作土地规模内的田垄纳入丈量面积……”上海市崇明区人民法院于2020年5月20日作出如下（2020）沪0151民初1502号民事讯断：一、新浜村委会与徐某于2016年11月30日签订的《上海市农村土地承包谋划权流转条约》于2020年5月20日排除；二、徐某于讯断生效之日起七日内将位于上海市崇明区新村乡新浜村1组、2组土地316.87亩（新浜村委会与许某签订的《上海市农村土地承包谋划权流转条约》约定土地面积为309.59亩，详细四至界址以讯断书所附航拍标示图蓝线内区域为准）腾退返还给新浜村委会；三、徐某于讯断生效之日起七日内支付新浜村委会土地租金182,361.23元（2019年12月1日起至2020年5月20日止）及相应的土地占有使用费（2020年5月21日起至实际腾退返还之日止，根据每年每亩1,250元盘算）。讯断作出后，双方当事人服判息诉，徐某在划定期限内自动腾退返还了涉案土地。

法院生效讯断认为：本案争议焦点是租赁土地面积的四址界定。新浜村委会与徐某的分歧是：新浜村委会的界址规模以现场门路、沟、渠、树木等为主要地形、地物为参照，同时将部门田垄纳入丈量面积，实际丈量面积为316.87亩；徐某将全部田垄清除在外，仅丈量实际种植面积，实际丈量面积为290.27亩，两者相差26.6亩。田垄是离开田亩的土埂或田间种植作物的垄，有辅助浇灌、区分地块、通行等作用，其自己也可种植作物。

田垄是否属于可耕作面积，执法没有明确划定，可是土地承包人、承租人有排他性的治理、使用田垄的权利，实践中没有争议。本案田垄实际上一直由徐某治理、使用。经实地观察，丈量农用地的习惯做法是将耕作土地规模内的田垄纳入可耕作面积。

测绘公司也认为，将耕作土地规模内的田垄纳入丈量面积，切合土地面积丈量习惯。依法建立的条约，对当事人具有执法约束力，当事人应当根据约定全面推行自己的义务。新浜村委会将土地交付徐某使用，徐某作为承租人，应当按约于2019年11月30日支付2020年度租金386,987.5元，然而徐某未依约支付租金，显属违约。

徐某辩称承租流转土地面积为264亩，与条约约定的309.59亩相差较大，但凭据专业测绘机构实地丈量和出具的情况说明，土地面积实际是316.87亩，已凌驾条约约定的面积309.59亩，即新浜村委会向徐某交付的土地切合条约约定，故徐某以土地面积不切合约定为由拒付租金的答辩意见，不切合本案实际，法院不予采信。同时，徐某辩称新浜村委会曾口头答应为其维修农田基础设施，但未能提供证据予以证明，且流转条约未对此作出明确约定，故徐某此项答辩意见，法院亦不予采信。另外，凭据双方流转条约约定，涉案土地用于种植粮食、蔬菜，但凭据法院现场勘探发现，涉案土地现在全部处于荒置状态，与条约约定的土地用途显着不符，造成了土地资源的严重浪费，也对土壤情况造成一定影响。

合理使用土地和切实掩护耕地是我国的一项基本国策。徐某作为土地承租人，理应根据约定方式合理使用土地。现徐某对涉案土地弃耕抛荒，严重违反条约约定，且未按约实时支付土地租金，故新浜村委会要求排除双方之间土地流转条约的诉请，法院予以支持。

条约排除后，徐某不再享有涉案土地的占有、使用权，应将涉案土地实时腾退返还给新浜村委会。土地租赁条约存续期间，徐某作为承租人实时足额支付租金是其主要条约义务，故新浜村委会要求支付租赁期间土地租金的诉请，法院亦予以支持，但租金金额应以法院确认的金额为准。《民法总则》第十条划定：“处置惩罚民事纠纷，应当依照执法；执法没有划定的，可以适用习惯，可是不得违背公序良俗。

”司法实践中，适用习惯解决民事纠纷的情形大量存在。相对于显性的执法划定而言，习惯作为增补性的执法渊源，其实质是隐性的行为规则。

在执法划定阙如的情况下，适用习惯调整社会关系，具有正当性、合理性、可期待性，所以《民法典》第十条延续《民法总则》第十条的划定，明确法官可以适用习惯处置惩罚民事纠纷，确定了习惯的增补法源职位。适用习惯解决纠纷的情况虽然存在，但现在缺少实务上的操作指引，本文拟通过对习惯的分析，开端建设一个操作流程指引，以期对司法实务有所裨益。

一、习惯的界定与特点（一）习惯的界定作甚习惯？从词源上看，习惯一词源于西汉末《大戴礼记·保傅》中的“少成若性，习贯为常”。所谓“习惯”，也作“习贯”，即“习于旧贯”，也就是逐渐养成而又不易改变的生活方式，包罗逻辑思维和行为模式，如今泛指一般地方的民俗、社会习俗和道德传统等。参照执法的部门划分，习惯可以分为民事习惯、刑事习惯和行政习惯。其中，民事习惯根据《中国民事习惯大全》解释为“人们在处置惩罚债权、物权、亲属、婚姻和继续等方面约定俗成的行为”。

本文所称习惯，仅指民事习惯。从历史上看，我国对民事习惯的观察有两次。清末维新变法运动的内容之一是开展大规模的民商事习惯观察。

清末光绪年间到民国时期民法典颁布，先后搜集到的各地民事习惯资料被汇总到宪政编查馆和修订执法馆等机构。1924年出书了《中国民事习惯大全》，之后国民政府编纂了《民事习惯观察陈诉录》。这两次民事习惯观察运动为日后民事习惯入法积累了富厚的结果。

从理论层面上看，专家学者对习惯的界说有所差别，主要有以下几种看法：习惯是指在一定地域、行业规模内恒久为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业老例。民事习惯是指在某区域规模内，基于恒久的生发生活实践而为社会民众所知悉并普遍遵守的生活和生意业务习惯。习惯是人们恒久生活履历的总结，它既是人与人正常来往关系的规范，也是生发生活实践中的一种惯性。习惯是指一定地域内的社会成员，在恒久配合的生发生活中自发形成并知悉认同、理性接受、重复沿袭，但尚未被国家执法认可的不成文行为方式和规则。

通常作为民法渊源的习惯，限于习惯法，即国家认可的民事习惯。从立法和司法解释层面上看，在《宪法》《民法通则》《婚姻法》《收养法》《民事诉讼法》等多部执法均划定了习惯（法）的执法职位，适用民事习惯有着明确的执法依据。典型条款有：《民法总则》及《民法典》第十条划定，“处置惩罚民事纠纷，应当依照执法；执法没有划定的，可以适用习惯，可是不得违背公序良俗”。

《条约法》第六十一条划定：“条约生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、推行所在等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议增补；不能告竣增补协议的，根据条约有关条款或者生意业务习惯确定。”《物权法》第八十五条划定：“执法、法例对处置惩罚相邻关系有划定的，依照其划定；执法、法例没有划定的，可以适用习惯。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国条约法〉若干问题的解释（二）》第七条对“生意业务习惯”的认定，“下列情形，不违反执法、行政法例强制性划定的，人民法院可以认定为条约法所称‘生意业务习惯’：（一）在生意业务行为当地或者某一领域、某一行业通常接纳并为生意业务对方订立条约时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于生意业务习惯，由提出主张的一方当事人负担举证责任。

”综合以上内容，笔者认为，在民法领域内，调整民事纠纷的习惯应当是民事意义上习惯，或称民事习惯，而非其他习惯。习惯，是指针对同一事项，在某一群体、地域、时期、行业、领域内由一般社会成员所确信并遵守的看法及行为方式。（二）习惯的特点从以上内容可知，作为处置惩罚民事纠纷的习惯，应当有以下特点 ：1.正当性，即习惯不违反执法划定，不违背公序良俗。适用习惯不能违反执法强制性规范，不能违反任意性规范，也不能违背公共秩序与善良民俗。

2.合理性，即该习惯已经恒久存在，切合社会民众的日常生活、履历认知，切合社会主流价值观。3.明确性，即习惯的内容被一般社会民众在社会实践中所知悉、认同、遵守并重复沿袭，且对违反该习惯的结果作否认性评价，不存在歧义性认识。

二、习惯的法源增补作用德国民法学家拉伦茨认为，现今各王法制，在民事方面，岂论其法典自己有无明文划定，几无不认可习惯为法源之一种，成文法自足至上的看法，再无存在的可能了。成文法不行能完美地席卷应有尽有的社会生活，已成基本共识。成文法具有滞后性等特点，用习惯弥补成文法及条约条款“词不达意”的不足成为须要，主要体现为解释、增补当事人约定，增补执法划定，作为裁判依据三个方面。

详细而言：（一）解释、增补当事人约定《条约法》第六十一条划定：“条约生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、推行所在等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议增补；不能告竣增补协议的，根据有关条款或者生意业务习惯确定。”在以上土地租赁案件中，是否将田垄纳入租赁耕作土地面积内，条约条文没有明确，导致新浜村委会与徐某对此发生了争议。

凭据测绘公司出具的情况说明以及农村土地承包中的习惯做法，认为应将部门与直接耕作面积配套使用、且由徐某治理、使用的田垄纳入条约的租赁面积，以满足条约目的。最高人民法院2013年公报案例“陆永芳诉中国人寿保险股份有限公司太仓支公司保险条约纠纷案”中，二审法院认为该案原、被告双方已经就缴纳保费形成了“一定的生意业务习惯”，凭据生意业务习惯，应由被告负担催缴义务。该案即根据当事人之间的生意业务习惯，增补了应由条约约定的被告的催缴义务。

可见,用习惯填补条约毛病是司法实践中的常见作法。（二）增补执法划定《物权法》第八十五条划定：“执法、法例对处置惩罚相邻关系有划定的，依照其划定；执法、法例没有划定，可以根据当地习惯。”针对相邻关系纠纷的处置惩罚，《物权法》明确可以适用当地习惯。《婚姻法》第二十二条划定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。

”但在少数民族地域，存在不随父或母姓的姓氏传统。全国人大常委会对《全国人大常务委员会关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》划定：“少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和民俗习惯。

”可以看出，处置惩罚相邻关系的习惯和民族地域的姓氏习惯可以增补执法划定，取得了与成文法同等的适用效力。（三）作为裁判依据习惯可以为“无法可依”的社会矛盾提供裁判依据。典型的案件是“顶盆继续”案。

该案原告持一份赠与公证文书起诉要求被告搬出其受赠与的衡宇。原告称其兄长在生前将衡宇赠与自己，被告是非法侵占。被告辩称，根据青岛市李沧区的习俗，其通过为死者戴丧发孝（即“顶盆”发丧）继续了屋子。法院审理后认为，“顶盆”发丧虽然是一种民间民俗，但并不违反执法的强制性划定，所以执法不应当强制地去干预干与它而破坏已经形成的社会秩序，故讯断驳回原告诉讼请求。

三、民事案件中习惯之适用习惯深嵌于社会生活，内化于人们的看法当中，有时很难举证。如果当事人在诉讼中主张适用习惯并举行了举证，那么法官有审查义务。在“法无划定”的情况下，法官的审查必须格外慎重：习惯是否存在？习惯的内容能否明确？习惯对当事人权利义务有何影响？如何在讯断书中举行充实的论证？凡此种种。

《民法总则》第十条及《民法典》第十条仅仅提供了一个找法例范，并不属于详细操作规范。法官更不能以“法无划定”为由拒绝裁判。处置惩罚该类案件，缺少相对统一、明确的操作规范。

针对该问题，笔者拟将习惯的适用分为三个步骤，搭建操作流程指引：第一步，有执法划定或者当事人约定，清除适用习惯。如果存在执法划定的，则不能适用习惯。好比，《条约法》第五十二条划定了一方以欺诈、胁迫的手段订立条约损害国家利益导致条约无效等情形。

如果切合以上情形，应当直接认定条约无效，不得用习惯反抗执法划定。这里的执法是指广义上的执法，即依照《立法法》划定的享有立法权的国家机关制定的执法规范的总称，并非仅指享有国家立法权的全国人大及其常委会制定的执法、立法解释。当事人约定清除适用习惯，存在两种情形：一是条约条款明确约定了相关内容，意思表现明确、详细，纵然可能与习惯纷歧致，也应当尊重当事人意思自治，清除适用习惯；二是若条约条款约定不明确，但凭据条约解释可以确定当事人意思表现的，则仍属于当事人约定的领域，可以清除适用习惯。如依照体系解释方法，联合条约整体，推知当事人没有约定或者约定不明条款的真实意图。

在通过解释无法推知的情况下，才气思量适用习惯。第二步，若未发现清除适用习惯的情形，则要发现是否存在对应适用的习惯。这一步又细分为三个部门，划分是习惯举证、习惯证成、习惯选择。

（一）习惯举证适用习惯的前提是存在习惯并予证明。证明习惯存在是举证责任的重要内容。根据民事证据规则，应当是谁主张谁举证，属于当事人举证领域。

同时，如果需要依照习惯填补执法划定、解释或增补当事人约定，或作为裁判依据，那么对习惯的观察就属于法官的职责领域，法官需要依职权举行观察。“无论是习惯法还是习惯，由于其为非成文法法源，在诉讼中都应看成为一项事实由当事人负担举证证明责任。同时，习惯法作为一项法源，亦属于法官依法举行观察取证的事项”。（二）习惯的证成习惯的证成需围绕习惯的三个特点举行，即划分举行正当性、合理性、明确性的证成。

1．正当性证成。习惯的正当性是论证的首要前提，违反执法划定、违背公序良俗的习惯不能适用。如《婚姻法》第七条划定三代以内的旁系血亲克制完婚。

三代以外的旁系血亲完婚不违反《婚姻法》划定。有的地域至今存在不允许同宗完婚甚至“同姓不婚”的传统习惯，但该传统习惯与婚姻法例定相悖，不能适用。

2．合理性证成。（1）切合恒久性。习惯必须是恒久存在或者在一定时期内存在，而非偶然泛起或在纠纷发生以后泛起的。

（2）切合社会民众的日常生活、履历认知，即切合履历规则。所谓履历规则，是指切合人们从生活履历中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的规则或知识。习惯属于社会生活的一部门，内化于人的看法之中。

（3）切合社会主义焦点价值观。《民法典》第一条将弘扬社会主义焦点价值观作为民法典的立法目的。

社会主义焦点价值观是民族精神的高度凝练，融入执法后转化为规范性要求。能够用于处置惩罚民事纠纷的习惯，应当切合社会主义焦点价值观的要求。3．明确性证成。

（1）习惯的内容被社会民众在社会实践中所知悉。习惯可以被知悉。“习惯法作为人们生发生活中实际遵守的行为规则，相关内容应当是预先明确的，行为的界线是清晰的。

”若不能被民众所知道、相识，则不行能成为行动指引。相应的内化于人们思维中的习惯体现于外部，体现在人们的行为中，所以习惯也是可以被证明的。

（2）习惯应当被社会民众所认同。若习惯虽然存在，并被民众知悉，但不能被一般社会成员认同，则不能适用，除非该习惯被当事人所明确认可。有看法称之为“法简直信”。所谓法简直信，是指一般人所认为的，某一规则是众所遵从的，如不遵从，其所处的一定配合体的生活秩序将不能继续维续的信念。

同时，法简直信并非指信其为制定法，而是指信其为一种规则，身处一定群体、一定地域、一定行业中的人都市遵守，从而在行为主体间发生一种规则的预期。对违反该习惯的结果引起的否认性评价，不存在歧义性认识。（3）习惯必须被遵守。习惯约束力必须获得社会民众的认可，并内化于心、自觉遵守。

例如，在某些地方制作粪坑、汪塘、灰堆等，不能正对邻人家的门窗；烟囱的安置不得正对邻人家的大门；航行中，装有粪便等污秽物的船只应当避让其他船只等，这些习惯都是人们在生产、生活历程中自发形成的，并被配合遵守。（4）习惯必须被重复沿袭。

针对同一事项，习惯可以重复沿袭，对该事项予以调整。重复沿袭是客观要件，即组成习惯之事实的外在体现。只有重复沿袭的习惯才气被适用于裁判中解决民事纠纷。正如有的学者所言，执法之最泉源，乃习尚，由习尚演变为老例，再由老例经法的意识，遂成习惯法。

4.习惯选择。凭据差别尺度，习惯可以分为差别类型，如一般习惯和特殊习惯、当事人习惯和行业习惯、生活习惯和生意业务习惯、普通习惯和地域习惯等。多种习惯的存在可能引起冲突。

在同一案件中存在差别的民事习惯时，应当如何适用？借鉴域外履历，可以参照《美国统一商法典》的划定，处置惩罚规则是：当事人之间民商事习惯效力大于其他所有民商事习惯的效力；特殊民商事习惯的效力大于地域民商事习惯的效力；地域民商事习惯效力大于行业民商事习惯的效力；行业民商事习惯的效力大于一般民商事习惯的效力。在最高人民法院指导性案例“重庆市信心农牧科技有限公司诉重庆两江包装有限公司买卖条约纠纷抗诉案”中，一审法院认为，根据商业生意业务习惯，发票是结算凭据，卖方将发票交与买方持有，就意味着买方已经向卖方交付其货款。

二审法院则认为，根据双方当事人的付款习惯，卖方先开发票，买方次月再付款，有别于一般商业习惯，买方持有发票并不意味着已经支付货款，所以对一审讯断予以改判。该案存在行业习惯和当事人习惯的竞合，两级法院对习惯竞合的处置惩罚规则差别，讯断效果截然差别。二审讯断选择当事人习惯优先于行业习惯予以适用，更切合当事人意思自治的条约法精神。

四、适用习惯应当注意的其他问题（一）对适用习惯的说理论证务必充实。法官有义务对习惯举行说理论证。囿于部门习惯的模糊性，易使人们对习惯发生差别的明白。由于对习惯的查明和审核都需要法官的自由裁量，因此法官应当对习惯的查明、证成、冲突以及是否违背当事人意思自治、公序良俗等情况，联合有关执法划定、公正正义理念举行充实的说理论证。

但实践当中，讯断主文的说理往往以“凭据生意业务习惯”“凭据老例”等笼统性的语言予以表述，这样的说理往往达不到其应有的社会效果。（二）对习惯应当举行全面观察，而不能仅局限于当事人举证的质料。不仅要查明有文字纪录的习惯，更要查明没有文字纪录却相沿成习的习惯。

在对习惯的观察中，特别要注意不能轻视在非执法人士之中的细致观察，在他们中，虽然缺乏科学素养，可是经常会获得对执法关系自己之本质最为清晰的认识。（三）强化习惯在调整和执行中的作用。调整是司法实践中解决纠纷的一种重要方式，是构建多元化司法机制的重要内容。

调整方式通过法官居中斡旋，重组当事人权利义务，告竣双方利益最大化，从而实现相互体谅，既节约司法资源，又提高了办案效率。民事习惯根植于现实，其中体现的行为逾期、互助方式、价值信念，有时跟诉讼法式并纷歧致，甚至会发生矛盾，但跟调整法式却较为投契。司法现状也讲明，法官更愿意在调整法式中适用民事习惯。同时，在生效的民事讯断、裁定的执行历程中，注意习惯的遵守和运用，联合民俗民俗，妥善执行，以免引起当事人的反感、抵触情绪。

如只管制止在张贴执行通知书或通告时笼罩对联、福字等。五、适用操作流程指引分析本案第一步，审查是否有执法划定或条约约定致清除适用习惯的情形。首先，与耕作面积配套使用的田垄是否包罗在土地流转面积之内，没有对应适用的明确的执法规范。

其次，凭据新浜村委会与徐某签订的流转条约，约定土地面积309.59亩，但与可耕作面积配套使用的田垄是否包罗在内，条约未予明确。凭据体系解释、目的解释等解释方法，也无法确定。第二步，审查是否存在可适用的习惯。

农村土地流转运动恒久存在，有许多约定俗成的做法，本案存在适用习惯解决争议的可能。首先，习惯的举证。新浜村委会认为包罗田垄并举行了举证：新浜村委会提供了以前的土地承包条约、租赁条约，证明农村土地承包、出租的习惯做法是将与耕作面积配套使用的田垄包罗在流转面积内。

其次，习惯的审查。为查明该习惯是否存在，法官实地走访了争议土地四周的承租人、村民，对流转面积是否包罗配套使用的田垄，被观察工具表现：“田埂（垄）是在自己的地里，固然要一起租了”“承包土地约定了四至，四至内的都算自己的”“包罗田垄在内村里都是这样做的，否则是没有原理的”。同时，向专业测绘公司咨询，其表现：“根据土地面积丈量老例，通常应当将耕作土地规模内的田垄纳入丈量面积。”凭据以上观察的事实，确认将配套使用的田垄包罗在流转面积之内的习惯是存在的。

再次，习惯的证成。该习惯没有违反执法划定、没有违背公序良俗，而且是恒久以来农村土地承包、租赁运动中自发形成的通常做法，切合人们日常履历认知。同时，在农村土地承包、租赁等土地流转运动中均会遵守，形成心田确信，无需言明。如果不遵守，那么会被给予否认性评价。

该习惯切合了正当性、合理性、明确性特征。故该习惯可以用于增补新浜村委会与徐某条约约定，即配套使用田垄包罗在309.59亩流转土地之内。第三步，充实释法明理。经由对习惯的充实论证和观察，法官确认了习惯存在并可以适用本案，故在审理历程中充实向当事人释法明理。

讯断后，双方当事人服判息诉，徐某在划定期限内自动腾退返还了涉案土地。审判组织成员：刘凯编写人：上海市崇明区人民法院 刘凯上海二中院副院长张铮先容，自5月28日《民法典》在全国人民代表大会上通过之后，上海二中院在院长郭伟清的领导下启动了书籍编写事情，建立了由上海二中院民庭和辖区各法院民庭资深法官及调研能力突出的法官助理为主要成员的编写小组，定期召开编写集会，梳理汇总重点。经由多轮筛选、重复斟酌、多次打磨，最终从近百例相关案例中挑选出与法典精神最贴近、最能体现执法适用难点的20则案例。

《民法典新规则案例剖析》全书分为理论、案例和要点整理三大部门，席卷《民法典》的五编内容。驻足司法实务，厘清与《民法典》相关的执法适用和审判难点问题，同时聚焦《民法典》新增内容，对相关案例举行延伸解读。

希望本书能够发挥典型案例的努力影响，促进相关领域的执法适用统一，提高司法公信力，通报司法正能量。执法出书社总编辑孙志华在视频致辞中对新书的出书表现祝贺。他指出，让执法进入读者心中，进入千家万户，用案例剖析的形式来解读执法规则，是对执法的最好解读形式，也是最好的普法。

民庭副庭长余艺解读了书中收录的居住权、小区停车难、网络购物、招聘求职等涉民生案例。民庭侵权责任纠纷审判团队卖力人李迎昌解读了书中收录的涉及《民法典》人格权编、侵权责任编典型案例。民庭民事速裁第二团队卖力人王晓梅解读了书中收录的关于优化和改善营商情况的典型案例。

上海市妇联副主席葛影敏、上海市劳动争议仲裁院院长邱宝华、上海高院民庭副庭长余冬爱对新书举行了点评。公布会上，新书编写团队代表就记者体贴的问题举行了回覆。上海二中院副院长张铮、上海二中院民庭庭长费鸣向与会嘉宾赠书。